开云体育 开云官网开云体育 开云官网开云体育 开云官网作者：高媛媛，平顶山市中级人民法院清算与破产审判庭员额法官。本文获第十三届中国破产法论坛优秀论文征文（三等奖）
近年来，部分房地产企业因实力欠缺、资金链断裂导致工程烂尾，或因停工时间长、政策变动导致项目手续不全，无法正常竣工、销售，形成“问题楼盘”，造成无法安置已拆迁居民、不能向消费者按期交房、拖欠承包人项目工程款等系列问题，诱发社会稳定风险。运用破产程序化解“问题楼盘”时不仅要考虑到上述特殊群体的权利实现路径，还要妥善解决权利冲突。否则，易引发群体不满和对立情绪，甚至导致原来的经济问题向社会问题转变，增加法院、政府的工作体量和化解难度。
优先权是立法为实现特定社会政策，从维护公共利益、实现社会公平、保障等方面考虑设置的，目的是破除一般债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。现行《企业破产法》规定了破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照职工债权、社保及税收债权、普通债权的清偿顺序进行清偿。“问题楼盘”企业破产案件中除了上述债权外还涉及到拆迁安置户、消费者购房人、建设工程承包人和施工人、银行等机构抵押权人等特殊群体的优先权。截止目前，立法层面对于调整上述群体“优先权”的规则、制度不够完善，给实践中的理解适用带来一定困扰，也限制了优先权在破产程序中的实现。当破产财产不足以清偿、同一标的上存在多种权利冲突时，就必然面临权利的比较与顺位。此时，既要回归到基础法律关系加以区分，又要通过梳理总结类型化，探究不同优先权背后的法律依据和价值取向，在破产法公平清偿的价值目标指引下，妥善解决司法实践中的复杂问题。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”《民法典》生效后该条款废止，但相关规则尚未确立。现实中，不少“问题楼盘”因项目停工致使安置房不能如约交付，在这个过渡期内被拆迁居民往往居无定所，生存居住权益得不到保障。
关于拆迁安置户的优先权性质，理论上有“物权说”、“债权说”，笔者倾向于后者，因为拆迁安置户的优先权来源于拆迁安置补偿协议，本质仍是债权请求权，即请求合同相对方履行一定的给付义务——交付房屋，因合同标的是“特定房屋”，拆迁安置户在协议签订后享有对安置房的物权期待权。“所有权调换”并不意味着拆迁安置户直接取得了对安置房屋的物权，因为我国采取不动产物权登记生效主义，未经登记不发生效力，所以“物权说”缺乏依据。在破产清偿顺序中拆迁安置户居于第一顺位即享有“绝对优先权”，理由归纳如下：
1.权利取得的原始性。拆迁安置户是以“所有权调换”形式签订安置补偿协议，即以个人、家庭利益让渡在先，这是拆迁项目推进和楼盘兴建的前提条件。拆迁安置户以拆迁安置补偿协议取得对特定安置房的物权期待权，与消费者购房人同属于解决生存居住目的，但取得权利原因不同。消费者是支付房款，拆迁安置户是“所有权调换”，以被拆迁人以失去原有房屋为代价，从这个角度出发，拆迁安置户的权利顺位应排在各类优先权之前。
2.履行合同的必然性。实践中，拆迁安置补偿协议是开发商与被拆迁人或当地村委签订。继续履行合同、向拆迁户交付房屋、支付过渡期间的补偿安置费用是开发商作为合同一方应履行的义务，拆迁安置户从原住所迁出就已完成合同义务。根据《企业破产法》第十八条，管理人只能对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同享有解除权，因此，在开发商企业进入破产程序、未履行完毕自身义务时，管理人应继续履行拆迁安置补偿协议。
3.保护的必要性。拆迁安置补偿协议不同于一般的民事主体基于双方真实意思表示签订的合同，最大的区别是拆迁安置受当地政府政策影响较大，许多安置协议是开发商与村委会作为双方签订，由村委会再行安置房分配等具体事宜。因此，作为拆迁安置主体行使意思自治的自由度不可避免受到宏观的政策约束，先行迁出也是牺牲了个体权益服务大局。在开发商的强势地位下，拆迁安置户是亟需保护的，楼盘烂尾最先危及的就是拆迁安置户的生存居住权益。
1.若拆迁安置协议指向的特定房屋已经建成，被拆迁人可直接申请办理产权变更登记手续；
2.若拆迁安置协议中用于置换的特定房屋尚未建成，被拆迁人享有选择权，可以请求管理人继续履行协议、交付房屋，也可以就特定安置房的变价所得优先受偿；
3.关于拆迁安置期间产生的租金等过渡费，是为保障生存之必须，也在安置补偿协议请求权范围内，应作为优先债权予以清偿。
1.安置房是否属于破产财产？有学者认为“在所有权调换形式的房屋安置中，被拆迁房的产权本属于被拆迁人所有，在产权置换协议签订后，应视为被拆迁人原房屋所有权因拆迁而转移到调换后的房屋或者相应房屋对价补偿款上。据此，拆迁安置房不属于债务人财产。”但实践中房企破产是多种原因造成，既有历史遗留问题也有资金链断裂的问题。历史遗留问题包括：用地手续不完善、欠缴土地出让金和相关税费、至受理破产时仍未通过建设工程规划核实、办理证照等相关手续和配套设施费存在资金缺口等问题。每一个问题都会影响到各相关群体利益的实现，拆迁安置群体也不可能“独善其身”超脱于问题楼盘之外。安置房若界定为非破产财产，拆迁安置户基于取回权主张权利，在“问题楼盘”尚未重整成功时该部分财产如何剥离，会带来资产处置难题。因此，笔者观点是拆迁安置房属于破产财产，应纳入破产程序中一并解决相关问题，保障拆迁安置群体的权利实现。
2.开发商将安置房卖与第三方，第三方即买受人不得对抗拆迁安置户的优先权。在“问题楼盘”处置中，存在不少安置房尚未建成开发商出于抵债或其他目的将房屋又卖与第三方的情况。这种情况下，无论第三方是否明知、是否已交付入住均不得对抗拆迁安置户的优先权。因为拆迁安置户享有的绝对优先权是基于“所有权调换”得来的，安置房屋是“特定”的即具有人身专属性。保障拆迁安置户优先权是对其生存居住基本人权的维护，也是保障政府的拆迁安置政策顺利实施。如果第三方买受人是善意的、没有与开发商恶意串通，可依据其与开发商签订的房屋买卖协议、抵债协议等向管理人申报债权。
当前，“消费者购房人”没有明确的法律定义，理论界和实务界对区分消费者购房人的标准还存在争议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条列举了商品房消费者能够排除强制执行的条件，从该解释内容出发，消费者购房人需同时具备以下要素：（1）主体是自然人；（2）购买房屋用于基本居住即“刚需”；(3)已经支付了全部或者大部分房款。因此，不具备生存居住价值保护的一般买受人、性买房人均不在消费者购房人的概念范围。另外，对于消费者购房人的甄别要结合个案情况综合考虑，这也是实务中的难点，若所购房屋不具备解决基本生存居住需要自然不具备给予优先保护的前提，但实践中有特殊情形：有原来购买的是商铺但实际用于一家人居住生活的，也有购买的是住宅但实际用于商业经营的，所以不能仅仅从签订合同的名义出发一概而论。还有所购房屋是二手房的问题，有学者认为因消费者购房人的概念对应的是房地产企业，二手房不适用优先保护原则。但笔者观点是，仍要结合个案情况，若同样是为解决基本生存和居住需要，仅因为购买的是二手房而不予保护，有违给予购房人优先保护的初衷。在原有的购房人没有主张权利的前提下，二手房买方请求给予优先保护的，应给予支持。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”按照上述规定确定的权利保护顺位，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权、而落后于消费者购房人的权利。《民法典》实施后，该批复废止，但隐含的价值取向和权利保护顺位并未废止。最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，规定了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定了承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
根据《企业破产法》第十八条规定可知，破产管理人对债务人和对方当事人均未履行完毕的商品房买卖合同或商品房预售合同可以选择解除合同或继续履行。相对应的，Kaiyun App下载 全站消费者购房人可以选择继续履行合同交付房屋或者解除合同、退回房款。选择继续履行合同的在破产程序中可以主张交付房屋给予优先保护，选择退回购房款的，购房款债权优先清偿。
1.购房人交付全部房款的，鉴于合同一方已经履行完毕自身义务，管理人不得行使合同解除权，在购房人要求继续履行合同、交付房屋时，管理人只能按照原来合同的约定内容继续履行。
2.购房人已经支付大部分房款的，参照最高院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，实践中一般按照所交房款有没有达到全部房款的50%做为分界点，支付50%以上的视为大部分房款已交付。对于已经支付了大部分房款的，可以选择补齐剩余房款、要求交付房屋、办理产权登记，也可以选择请求退回所交房款。
3.购房人已经支付少部分房款的（50%以下），实践中因观点争议有不同的处理方式。一种观点认为，对于所交房款不足50%的，根据最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》精神，消费者不得主张交付房屋，只能解除合同、行使购房款返还请求权。笔者观点是，对于该种情形，若消费者主张要房，且破产企业有继续履行合同交付房屋的可能，可允许消费者补交房款，再交付房屋。
4.购房人支付少部分房款或仅支付定金，要求退款的。在破产程序中，只支付了定金或少部分房款的购房人，如果未办理预告登记手续的，要求退回所交款项，是给予优先债权保护还是普通债权保护？实践中也有很大争议，笔者观点是消费者购房人主张退回房款的，其主张作为优先债权清偿时，应予认定。购房款和定金的本金部分应作为债权优先保护，这部分款项本质上是购房款性质，基于对消费者购房人优先保护的法理依据，在作为债权清偿时，应优先于普通债权。若要求双倍返还定金，除去本金的部分，因具备惩罚违约方的性质，不能给予优先保护，与滞纳金、违约金同理，劣后处理。
5.以房抵债者不能享有消费者购房人的优先权。归纳为以下几点：（1）二者基础法律关系不同。消费性购房人是基于购买房屋的真实意思表示而签订合同、支付房款从而享有物权期待权，以房抵债“名为买卖，实为抵债”，是为消灭原有的债权债务关系，债权人不符合消费者购房人的主体资格；（2）不符合立法保护初衷。如前所述，给予消费者购房人优先权是为保障生存、生活。消费者购房人是以生活居住为目的，以房抵债是为实现债权，若不加区分给予购房人优先权就打破了债的平等性原则，与破产法公平清偿宗旨也是背道而驰。（3）管理人在对“以房抵债”进行债权审核时，首先要审查是否构成破产法的个别清偿，如果是个别清偿，即使完成交付也要行使撤销权；如果不构成个别清偿，需根据基础法律关系来区分是何种类之债再给予相应清偿顺位。
关于建设工程价款优先受偿权的权利性质，理论上有留置权说、担保物权说和法定优先权说。笔者认同法定优先权说，承包人就在建工程变价款可以优先于其他债权受偿，无须事先约定，也无须登记，由法律强制性规定，应当属于法定优先权。对工程价款赋予优先受偿权进行保护的规定最早见于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条(现已被《民法典》第八百零七条取代)、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已废止）。后，《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条再次明确对工程价款进行优先保护。
建设工程价款优先受偿权在破产程序中有其实现困境，主要表现在以下方面：一是建筑工程合同无效的情况下，实际施工人是否能够主张优先权；二是在问题楼盘处置时，经常会有债权转让现象，对于转让建设工程债权的，优先受偿权是否随之转让。
1.实际施工人应在优先受偿权保护范围内。（1）实际施工人是直接提供劳动、投入资金、材料等物化于建筑物中，或者说建设工程本身就是实际施工人的劳动成果，不能因为没有直接与发包人签订合同而将实际施工人排除在优先受偿权的主体之外。（2）设立建设工程优先受偿权的初衷不仅是为了保护承包人先期投入的经营利益，更是从我国国情出发，遏制拖欠农民工工资、劳动报酬的行为。鉴于我国建筑市场非法转包、违法分包、借用资质、层层转包现象大量存在，如果不给予实际施工人优先受偿权，农民工的劳动报酬肯定不能及时清偿。（3）法律赋予了实际施工人的权利救济途径。2020年12月25日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定了在承包人怠于行使权利、影响到期债权实现时，实际施工人可提起代位权诉讼来主张权利。该解释第四十二条规定了发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的条件——“不得损害建筑工人利益”。实践中虽然存在适用标准不统一的问题，但笔者认为，提起代位权诉讼解决了实际施工人向发包人主张的权利性质，也可以代承包人向发包人主张优先受偿权。（4）当承包人和实际施工人就同一工程项目申报债权、同时主张建设工程价款优先权的,管理人在审查债权时要遵循三个原则,一是债权不得重复申报,一个工程项目对应的建设工程价款优先受偿权的权利主体不能既有承包人又有实际施工人；二是尊重承包人和实际施工人的意思自治,允许双方协商由谁来主张优先受偿；三是在双方都主张优先受偿又协商不成的情况下，应以建设工程合同相对方即承包人为准，毕竟此时承包人并未怠于行使权利，实际施工人的代位权没有行使的前提条件。
2.转让建设工程债权的，受让方不直接享有优先受偿权。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》认为：“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”笔者认为有待商榷。首先,设立建设工程价款优先受偿权是给特殊群体——承包人和实际施工人予以保护，该优先受偿权具备一定的专属性，也是基于建设工程项目产生的债权，法律所保护的是对楼盘工程建设所投入各项资金、劳动、材料的主体，工程款债权的受让方并不符合。另外，基于债的平等性原则,债权的受让方并不能因债的转让改变原有债权债务关系和债权性质,对受让方债权的审查仍应回归到原来的债权性质作出认定。如果承认优先权可以附随转让，为何还要审查受让方是否实际享有优先权呢，逻辑上解释不通，也不符合建设工程价款优先受偿权的立法初衷。再次，如果优先受偿权可以随债权转让，会增加债权转让的任意性，无异于个别清偿，背离破产法公平清偿、集体清偿宗旨。
在房企这种资金密集型企业中,抵押权是最重要的担保类型，其价值功能就在于被担保债权的优先受偿性。《民法典》第三百九十四条规定了抵押权的定义：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”抵押权本质上是担保物权，《民法典》第三百八十六条规定了担保财产的优先受偿性：“担保权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”《破产法司法解释(二)》第三条“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”从上述规定可知，在破产程序中，担保财产本质上仍属于破产财产。债务人破产时，抵押权人享有别除权，可以就抵押财产卖得的价金优先受偿。
1.抵押权之间的冲突。根据《民法典》第四百一十四条规定可知，同一财产上有数个抵押权的，已登记的优先于未登记的，如果都登记的，登记在先清偿在先，抵押权已登记的按照债权比例清偿。若设有留置权、质权、抵押权的，则按《民法典》第四百一十五条：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。
2.抵押权与消费者购房人的权利冲突。《全国民商事审判会议纪要理解与适用》指出，购房人的权利是否优先于抵押权，取决于是否是消费者购房人，购买房屋是否为保障生存、居住需要。所购房屋是否取得商品房预售许可证、出售在前还是抵押在前、消费者是否对存在抵押明知，均不影响其权利的优先。这是从保障公民生存居住权的角度出发，但笔者认为，如果有证据表明购房人明知所购房屋抵押在前且已经办理了抵押登记，这种情况下，购房人并不存在信息不对称且对潜在风险也是可以预见的，关键是抵押权人并不存在任何过错，若不加以区分，一概认定购房人权利优先，会动摇抵押权优先性的基本原则，抵押登记公示公信也形同虚设。另外，实务中需要注意的是对消费者购房人的身份甄别，如前所述，Kaiyun App下载 全站“以房抵债”的权利人不同于消费者购房人，本质是清偿原有债权债务关系，只能按照所抵债权性质决定清偿顺位，并不当然优先于抵押权受偿。
3.在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突。为实现融资，“问题楼盘”的开发商经常将在建工程抵押给银行等机构获得贷款，楼盘烂尾后，在建工程不能如期完成，承包人建设工程款项得不到清偿、银行抵押权客观上无法实现，造成抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。其中的价值取向是：赋予建设工程价款优先受偿权是为了降低承包人先行投入的风险，使垫付的材料费用和工人报酬能够优先受偿，保障的是农民工等建筑工人的生存权益，抵押权保障的是经营权益，对于生存权益的保障应优先于经营权益的保障。在衍生诉讼个案审理中，需要紧紧围绕这一理念，从严审查，防止开发商与承包人恶意串通导致建设工程价款优先受偿权滥用，影响银行等机构抵押权的实现，防范风险。
综上，在“问题楼盘”企业破产程序中，涉及群体范围广、利益诉求多元化导致同一标的上存在多种复杂的法律关系，成为法院和管理人实务工作的难点。因拆迁安置户和消费者购房人权益涉及生存、居住权等基本人权，工程款优先权因涉及农民工工资权益，抵押权涉及交易担保，分别具备优先保护的理由，进入破产程序后，债务人资产不足以清偿，就要面临权利的比较和顺位。这背后是对于不同群体权益的平衡，包括个体与群体之间的平衡、群体与社会之间的平衡。
一是生存权与经营权的比较，拆迁安置户、消费者购房人是为解决基本居住需求，“居者有其屋”是民生问题，建设工程价款优先受偿权是保护实际施工人的劳务所得不被拖欠，这三类群体优先权均涉及生存权益，抵押权的本质是经营权益，生存权益自然要排在经营权益之前；
二是从抵御风险能力和社会影响方面比较，拆迁安置户若得不到安置，将会“流离失所”，拆迁动员往往有当地政府参与，不能兑现安置政策，无异于“失信于民”。期房交易性质决定了买房人履行付款义务在先，房价的高昂使得大多数普通家庭还贷压力剧增，“问题楼盘”不但使得购房人的房屋交付不能如约实现，银行贷款合同的履行也受到影响，会引发连锁纠纷。
三是从先期投入和付出的时间顺序来看，先有拆迁安置户“所有权调换”，楼盘才有开发的前提基础，买房人履行了付款义务，开发商才得以回笼资金，再次是承包人的建设工程成本投入。
当上述权利产生冲突时，在当前优先权的规则体系不明确的情况下，一是要在立法层面加以弥补，不仅明确优先权的法律基础，还要完善权利行使规则，二是在立法层面完善之前，仍应当从现有的规定出发，深刻领会不同权益保护时的价值取向，从维护社会稳定和经济发展的大局综合考虑，给予其权利保护顺位。因篇幅有限，加之司法实践中的情形非常复杂，本文对实务中很多问题没有深入展开探讨，谨以此抛砖引玉，希望对部分实务难题的解决有所裨益。
