Kaiyun 开云Kaiyun 开云从法理上讲，建设工程合同属于承揽合同的一种，德国、日本、法国及我国台湾地区均把建设工程合同纳入承揽合同中。建设工程合同又具有主体和标的物较特殊，履行期限较长，合同关系及内容复杂，合同监督严格等特点。我国《合同法》分则将承揽合同和建设工程合同分别列成一章，同时在建设工程合同一章的最后一条，即第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

　　改革开放初期，由于一直没有规范的示范文本可供参考，造成实际施工合同文本不规范,条款不统一,结构不完整等问题层出不穷,建筑业迫切需要一版能够解决这些问题的施工合同示范文本。1991年,住建部与国家工商行政管理局联合颁发了《建设工程施工合同(示范文本)》（GF-1991-0201）。随着建筑市场的不断发展和逐步开放,国家的法律体系逐步完善,尤其是招标投标制、工程质量制度和建设监理制的全面推行,住建部借鉴国际施工合同FIDIC条件修订并发布了1999版、2013版、2017版。目前，我国存在双轨制的建设工程合同示范文本体系，政府的建设工程合同示范文本主要有国家发展和改革委员会牵头制定的《标准施工招标文件》（2007年版）、《简明标准施工招标文件》（2012年版）、《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）。非政府的建设工程合同示范文本主要有住房和城乡住建部（以下简称住建部）牵头制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《建设工程勘察合同（示范文本）》（GF-2016-0203）、《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2015-0212）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）、《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程监理合同（示范文本）》（GF－2012－0202）、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》，以上示范文本形成一个基本完整的体系。

　　律师实务中纠纷较多也较常见的是建设工程施工合同。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）共164页，近6万字，通读一遍大约需要10小时。由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。通用合同条款是对合同当事人的权利义务作出的原则性约定，也可在司法实践中作为行业惯例参考。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。这样的条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

　　需要注意的是，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）对比2013版，主要对缺陷责任期、质量保证金条款进行修改，同时纠正了2013版示范文本专用条款个别与通用条款表述不一致的地方。此次修改主要是因为住建部、财政部《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》《建设工程质量保证金管理办法》修订，2017版示范文本根据前述办法在质量保证金比例（3%）、预留、抵扣、缺陷责任期的起算及责任期内不履行修复义务的处理等作了相应的调整。相当于给2013版示范文本打了个小补丁。

　　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）是有志于从事建设工程法律服务的律师必须精读并掌握的基本知识。因篇幅有限，本文不再做过多内容介绍。

　　FIDIC工程施工合同条件在国际上被广泛采用，是国际上公认的标准合同示范文本，自1957年出版第一版后，平均每隔10年修订一次，被称为建筑界的“圣经”。我国因在一些涉外和国际项目的使用，极大地促进了国内建设管理模式的改革（尤其是在监理工程师职权上）。FIDIC条款是在西方人文环境、特别是普通法背景下形成的，但对中国的建设体制的影响和冲击很大，最典型的体现就是1999版《建设工程施工合同》示范文本出台时抛弃了多年来延用的模式，变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款。文本内容方面也做了很多与FIDIC相一致的修改，比如责任时间的规定，7天以内一律改为小时，7天及以上一律改为7天或7天的倍数。

　　“FIDIC”是国际咨询工程师联合会(Federation International Des Inginieurs Conseils)的简称。该联合会是被世界银行和其他国际组织认可的国际咨询服务机构，是全世界最权威的工程师组织，我国已于1996年正式加入FIDIC组织。FIDIC下设各专业委员会编制国际工程承包合同规范性文件。

　　FIDIC合同条件的优势在于条款严密，系统性强，可操作性强，各方风险责任明确，权利义务公平。在FIDIC条款下，承包商的工程款受偿比较有保障，但我国建筑业在实际使用时，建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻，代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。

　　当然，对于企业来说，适合自身状况的合同才是最好的，影响建设工程施工合同订立、履行的因素有合同管理意识，相关人员素质，合同的执行能力，法律制度框架，建筑企业生产能力等。不过，在合同订立过程中，即使使用的是《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），也可以在专用合同条款中参考FIDIC条款或其他国际性示范文本另行约定，以便结合现有国际合同的发展趋势和中国施工合同的实际情况有针对性地防范风险。

　　根据《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规定，可以大致将无效施工合同情形分为11种：1、承包人未取得建筑施工企业资质的，2、承包人超越建筑施工企业资质等级的，3、没有资质的实际是工人借用有资质的建筑施工企业名义的，4、建设工程必须进行招标而未招标的，5、建设工程必须进行招标而中标无效的，6、承包人非法转包的，7、承包人违法分包的，8、中标合同约定工程价款低于成本价的，9、约定的保修期限低于法定最低期限的，10、发包人未取得建设用地规划许可证、国有土地使用证或者建设工程规划许可证而与承包人签订建设工程施工合同的。（注：发包人在一审辩论终结前取得建设用地规划许可证、国有土地使用证或者建设工程规划许可证的，建设工程合同施工合同有效。另外，建设工程施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。）11、当事人就同一建设工程另行订立的与经过备案的中标合同实质性内容不一致的合同的。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”由于建设工程施工合同履行结果的特殊性，承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能，因此规定了相对灵活的解决方案。

　　示范文本为非强制性适用文本，但在实践中有相当于行业惯例的作用，法院往往会参照示范文本中的通用条款。另外，因各地方行政机关原因，如果不采用示范文本可能导致无法办理合同备案，进而无法办理施工许可证等审批手续。合同当事人应尽可能重视并采用各类建设工程合同示范文本，充分用好专用条款，对通用条款的原则性规定进一步进行细化完善修改补充或另行约定，尤其是纠纷多发的工程质量、工期与进度、变更、价格调整、验收与工程试车、竣工结算、违约、索赔等方面的约定。建设工程的纠纷很多是由于签订的合同不完善或者对合同的履行不重视所造成的。承发包双方需要认真吃透《施工合同》的各项约定，严格按照合同的约定规范各项建设工程的惯例，才能有效规避建设工程法律风险。

　　建设工程合同标准文本国际实践及借鉴。-重庆建筑大学学报-宋宗宇， 郭金虎， 刘树利Kaiyun App下载 全站Kaiyun App下载 全站