开云体育 kaiyun.com 官网入口开云体育 kaiyun.com 官网入口开云体育 开云官网开云体育 开云官网“实际施工人”是建设工程施工合同纠纷中的概念，在法律实务中，其是与讨薪难、拖欠农民工工资、拖欠工程款、三角债等社会顽疾，建设工程领域“工程挂靠”、“违法分包”、“非法转包”等行业顽疾，工程质量纠纷、工程结算纠纷、工程付款纠纷等难点问题，表见代理、连带责任等法律问题联系在一起的，无一不是社会、行业、法律的焦点和热点问题。

　　“实际施工人”最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称解释一，2005年1月1日施行）。该解释第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉”；第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。

　　解释中虽未明确定义“实际施工人”的概念，但从出现“实际施工人”的四条中能够总结出，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二，2019年2月1日施行）对《解释（一）》第26条第2款实际施工人的规定进行了完善。《解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”可见，《解释（二）》对实际施工人的权利保护规定主要增加了三点：一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。三是规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。

　　司法实践中，使用最多的是《解释一》第二十六条，该条第二款赋予实际施工人直接向工程发包人主张工程款的权利。该权利突破了合同相对性，对其司法适用虽然有法律依据，但在相关理论上还是颇具争议。从最高人民法院出台《解释一》的背景和立法目的来看，主要是基于两个方面的考虑:一是为了给国家清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障；二是统一法院对某些法律问题的认识。在解释二出台时，最高人民法院民一庭负责人就《解释（二）》答记者问中提到：建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。但是建筑市场“两个不规范”和社会信用机制缺失，导致农民工权益保护问题较为突出，农民工“讨薪难”问题尚未得到根本解决。建筑市场中存在的第一个不规范体现为，实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系复杂。有的情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不实际干活。第二个不规范体现为，实际施工人内部管理不规范，部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，没有固定的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题仍然存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。农民工工资权益不仅依赖于施工人的诚实守信，之前任何一个环节出现问题，农民工的工资权益都会受到损害。《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。

　　“实际施工人”相关规定在施行的十余年间确实起到了保护农民工权益的巨大作用，但也存在一定弊端，如可能会诱导包工头利用农民工进行恶意讨薪，引发新的社会矛盾。由于实际施工人是对合同相对性原理的突破，而相对性是合同制度的奠基石，因此应对实际施工人的适用范围进行严格限定。各地法院在审判实践中基本将其范围限定在“非法转包、违法分包、工程挂靠等无效建设工程施工合同的承包人”。如：《北京高院工程合同解答（2012）》将实际是工人限定为：“《解释（一）》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人……建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释（一）》第二十六条第二款的适用范围。”又如：《山东高院民审纪要（2011）》将实际施工人限定为：“《解释（一）》第二十六条规定的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称‘包工头’），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”

　　需要注意的是，虽然实际施工人享有向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利，但并不享有建设工程价款的优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但由于工程挂靠、非法转包、违法分包违反法律的效力性强制性规定导致合同无效，实际施工人不能作为建设工程价款优先受偿权的主体。

　　另外，实际施工人有权请求“参照”合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格。根据合同法的普遍原则，合同被认定无效后，当事人可能要承担民法上的返还财产、赔偿损失和追缴财产三种法律责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；合同相对人按照过错大小和比例承担赔偿责任。对此，建设工程合同所约定的工程应分情况处理。

　　对于尚未完工被确认无效的，应当立即停止履行并恢复原状或折价补偿：工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，工程应该拆除，支付的工程款应当返还；质量合格或能够以较小代价弥补质量缺陷的，应该折价补偿；工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论质量是否合格，均应该拆除工程并返还已付工程款。

　　对于已经完工的，分情况处理：建设工程验收合格的，应当参照合同约定支付工程款；竣工验收不合格的，经维修后验收合格，建设单位仍应参照合同约定支付工程款，施工单位负担维修费；竣工验收不合格，经维修后仍不合格的，建设单位有权不支付工程款，损失由施工单位自行承担，同时根据双方的过错及过错大小对其他损失承担相应赔偿责任。