《合同法》第16章规定了建设工程合同，在合同主体上规定了发包人、总承包人、第三人、承包人、分包人、转包人、施工人等，但没有出现实际施工人的概念。《合同法》第272条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《合同法》第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。据此，《合同法》规定的施工人包括了建设工程施工合同所有的施工主体，并且是指有效建设工程施工合同的主体，不包括非法转包、违法分包的承包人。
最早使用实际施工人概念的是最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》，该解释第1、4、25、26条四个条文规定了实际施工人，涉及有关合同效力认定、发包人权利主张以及实际施工人利益保护等方面。为了与《合同法》规定的合法施工人概念进行区分，《建设工程施工合同司法解释》使用了“实际施工人”的概念。该解释第4条、第25条和第26条使用实际施工人的概念，均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。各级法院办案时，应当注意区分司法解释的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。
综上，实际施工人是指无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 [2] 对实际施工人的认定，主要考察三个方面：一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；二是应审查是否参与合同的签订与履行；三是应审查是否存在或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金。 [3]有观点认为主要从以下几个方面来考虑：一是参与合同的签订，如是否作为转包合同、违法分包合同的签约主体；二是存在实际施工行为，包括在施工过程中购买原材料、支付工人工资、支付水电费等行为；三是在合同履行过程中享有施工支配权，如对项目部的人、财、物有独立的支配权；四是审查工程中的其他相关资料等。 [4]实际施工人身份的认定并没有法律的明确规定，应当综合案件总体情况进行全面把握。开云APP 开云官网入口开云APP 开云官网入口开云APP 开云官网入口
