合同效力，又称合同的法律效力，指“法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力”，而这种拘束力包括：应当履行、违约责任、不得擅自变更与解除、转让合同权利义务、享有请求给付、自力救济、处分权利，履行抗辩权、代位权、撤销权担保权等、以及附随义务等。

　　冯小光法官所撰论文中着重针对前述的第五种情形中的“强制性规则”该作何种界定与判断展开了论述论证，我们将在后面予以阐述并清晰化这个问题。

　　而本月最高院刘贵祥官《在全国法院民商事审判工作会议上的讲线部分“关于民法总则适用的法律衔接问题”中第二节“关于民法总则与合同法的关系及其适用问题”中，明确提出：“民法总则与合同法总则之间并非特别规定与一般规定的关系，而是新的规定与旧的规定的关系。当合同法总则的相关规定民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，应当适用民法总则的规定。”

　　显然，这对前述合同法第五十二条的无效情形带来了较大的变动，这是我们在审判和代理案件中要予充分注意并予即时调整概念的内容。以下是刘贵祥官讲线：“以合法形式掩盖非法目的”被虚伪意思表示中的隐藏行为所代替，在“以合法形式掩盖非法目的”中，既可能是两个行为，也可能是一个行为，无论是两个行为还是一个行为，都是无效的，但在隐藏行为中：虚伪意思表示尽管因其非当事人的真实意思表示而无效，但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断，实践中可能是有效的。

　　2：关于欺诈、胁迫问题……在合同效力问题上，合同法视欺诈、胁迫所损害利益的不同，对合同效力作出了不同的规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同，损害国家利益的，则属于无效合同，民法总则规定此类合同一概属于可撤销合同。

　　本节讲话中，涉合同效力判断标准的适用上，此二项内容，所指向的，亦正是《合同法》第52条的第一款和第三款的情形，可以概括为——欺诈、胁迫（据《民法总则》第149条，包含第三人实施的欺诈、胁迫行为而合同相对方明知和应当知道的）不再属于无效情形；其次，虚伪意思表示合同无效，但其下的隐藏行为则根据法律法规来判断其效力，而非一律无效。

　　违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效，因违反规章，监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定无效

　　这指向的就是《合同法》第52条第5种情形，也是这些年来始终争论不休的管理性强制规定和效力性强制规定的分界及其所致合同效力认定问题。

　　继之，该意见的第16条则表述的更为具体：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身，即该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规范规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院。”

　　前述司法解释与司法政策文件的内容，可概括为：违反效力性强制性规定的，应认定合同无效，而判断标准则为——只要该合同行为发生，即绝对地损害国家利益或社会公共利益的。违反管理性强制性规定的，可能认定有效，亦可能认定无效，判断要素为——规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为。

　　冯小光法官在此处援引了域内外法学界的诸多观点和理论，其中，王利明老师的观点“法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规范，将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范……违反该规定以后，若使该合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。”

　　学理上的观点概括如下：（1）：判断构成效力性强制性规定的主要要素为，在实质内容上，强调保护国家利益或社会公共利益，而不是合同当事人利益，在法条文义上，充分尊重法条有关直接规定合同无效或合同不成立的文义内容，即只要有此规定，合同即无效或不成立。（2）：效力性强制性规定与管理性强制性规定二者的界限并不清晰，需要法官在适用法律时，结合个案情况和法理原理作具体区分。（3）：二者的区分与法律体系无关，亦并非按法律体系区分，Kaiyun 开云且《合同法》第52条第5项规定的“法律行政法规”并非单指民商事法律法规，而是指所有法律，包括经济法、社会法、商法、行政法等等。

　　而建设法规虽属于经济法体系，却综合了行政法，民商法的内容，其中，经济法部分旨在国家对经济市场的规制和监管，反对不正当竞争，营造公平竞争环境，国家对市场的适度干预和维护社会公共利益，以促进，限制、取缔和保护的社会关系的方法；而其中的行政法部分，则是强调国家本位，调整纵向的行政管理关系和管理人与相对人间的行政关系；其中的民法部分则强调民事主体个人本位，平等保护，意思自始、尊重私权等，这些在建设法律法规中均有相应的内容体现。

　　1：冯小光法官在其论文中，并不当然认为，有关建筑市场准入的资质管理规定，当然属于管理性强制性规定，或者说，资质管理规定应当统一纳入无效的认定范围。

　　无疑这个观点是正确的，理由有二，其一，该类合同属于本文第一节中提到的，法律法规所规制的，是此类合同行为而非该类合同的履行行为，其二，该类合同行为的发生将损害社会公共利益（即质量安全），进一步讲，建筑市场准入的资质管理规定是整个建筑法律体系的基础。简而言之，这种法规文字上的“管理”指向的是法律上的禁止性。

　　（1）：最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产企业的，应当认定合同有效。”

　　国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号）明确指出，“有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度，优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置。减少不必要的资质认定，对信用良好，具有专业技术能力，提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。”概而言之，改革方向即是简化施工企业资质，强化施工各流程的工程师个人资质。

　　显然，相较于当前建筑市场资质的现状而言，这是一个正确与合理的方向，是趋势所向。这种改革的理念与规则同时亦与FIDIC合同文本相趋一致，而无论在合同双方风险合理均衡分担上，在突出工程师地位与作用上，在合同的公正计量决算上，将带来根本的变化。而从另一角度来看，当前建筑业的招投标市场、监理市场、资质管理体系这三个主要环节中的种种弊端与乱象，不仅未达到当年制度设计的初衷目标，而且渐行渐远。Kaiyun 开云同时，和建筑市场的“程序公正、公平竞争、机会均等”原则更为脱离。这也正是FIDIC合同文本的基础框架——“承包人施工获报酬，发包人付款得工程”所彰显的宗旨，回到常识即是智慧。开云体育 kaiyun.com 官网入口开云体育 kaiyun.com 官网入口